Zamówienie publiczne, czy identyczne umowy dla wszystkich chętnych?

Utworzenie przez zamawiającego systemu polegającego na dopuszczeniu wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw spełniających kryteria dopuszczenia oraz zawarciu z każdym identycznej umowy o ustalonych warunkach, jak też zapewniającego możliwość przystąpienia do systemu każdemu innemu przedsiębiorcy spełniającemu kryteria na takich samych warunkach,  może nie stanowić zamówienia publicznego.

W praktyce rynku zamówień publicznych zdarzają się rozwiązania systemowe, które nie stanowią klasycznego zamówienia publicznego. Przykładem jest system polegający na dopuszczeniu wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw spełniających określone kryteria, z którymi następnie zawierane są identyczne umowy o jednolitych warunkach. Co istotne, do systemu mogą dołączać nowe podmioty na tych samych zasadach przez cały okres jego obowiązywania.

To zagadnienie było rozpatrywane przez TSUE, który w wyroku z 2.06.2016 r., C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH przeciwko DAK-Gesundheit), EU:C:2016:399, uznał, że utworzenie przez zamawiającego systemu polegającego na dopuszczeniu wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw spełniających kryteria dopuszczenia oraz zawarciu z każdym identycznej umowy o ustalonych warunkach, jak też zapewniającego możliwość przystąpienia do systemu każdemu innemu przedsiębiorcy spełniającemu kryteria na takich samych warunkach nie stanowi zamówienia publicznego.

Trybunał uznał, że: „Wybór oferty, a zatem zwycięskiego wykonawcy wydaje się być tym samym elementem nieodłącznie związanym z ujęciem zamówień publicznych” (podobnie wyrok z 1.03.2018 r., C-9/17, Postępowanie zainicjowane przez Marię Tirkkonen, EU:C:2018:142